O ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS

Retomado em abril, julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, sobre a exclusão do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) da base de cálculo do PIS (Programa de Integração Social) e da COFINS (Contribuição para Financiamento da Seguridade Social) no Supremo Tribunal Federal (STF), sendo fulminada qualquer discussão acerca da inconstitucionalidade da inclusão do valor relativo ao ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Por mais que os ministros já tenham sedimentado que o “ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS” diante da inexistência de qualquer faturamento no recebimento de tais receitas à título de intermediação aos cofres públicos, a Fazenda Nacional havia oposto embargos de declaração buscando a rediscussão da matéria em diversos pontos, além da clarificação acerca de “qual” seria o ICMS a ser excluído – destacado ou efetivamente recolhido – bem como a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão.

Tendo em vista que os embargos de declaração possuem fins específicos, isto é, o de clarificar possíveis omissões, contradições, obscuridades e erros materiais, o recurso foi rejeitado em seu mérito, porém, foi acatado o argumento da necessidade de modulação dos da decisão.

Isso quer dizer que como forma de resguardar o interesse social e a segurança jurídica, os ministros do STF podem fixar o marco temporal inicial para o cumprimento da decisão, ou seja, a partir de qual momento a decisão que considerou inconstitucional a exigibilidade do tributo discutido nos autos será aplicável aos contribuintes.

A modulação atinge de forma diferente os contribuintes a depender do tempo de ingresso de ação e procedimentos administrativos protocolados. Os que ingressaram até 15 de março de 2017, poderão retroagir cinco anos. Os que ingressaram posteriormente não poderão retroagir para os valores relativos aos anteriores à tal data, nos exatos termos da decisão do STF:

“Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15 de março de 2017 – data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”.

Vale ressaltar que a própria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) editou o Parecer SEI 7.698/2021 com objetivo de facilitar a aplicação do precedente do Supremo Tribunal Federal, reiterando que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal, além da modulação dos efeitos para a partir do dia 15 de março de 2017 – ressalvados os contribuintes que ajuizaram ação e/ou procedimento administrativos anteriores a tal data.

Como se observa do referido parecer, a PGFN reconhece o direito dos contribuintes em excluir os valores relativos ao ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, determinando a dispensa de apresentar recursos, bem como a necessidade de observância por parte da fiscalização do decidido pelo tribunal pátrio:

“(…) recomendam a adoção de providências imediatas por parte da Administração Tributária, já que não mais serão objeto de insurgência por parte da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, porquanto objeto de induvidosa e cristalina posição da Suprema Corte: a) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15 de março 2017, ressalvadas as ações judiciais e requerimentos administrativos protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e b) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais”.

Tal parecer ainda orienta os auditores da Receita Federal a não mais constituir créditos tributários em contrariedade ao determinado pelo STF, assegurando de forma inequívoca o direito de todos os contribuintes de reaver na esfera administrativa os valores pagos a maior a partir de 15 de março 2017, independentemente de haver ou não ajuizado ação prévia, com ressalva supramencionada aos que ajuizaram ações e/ou procedimentos administrativos prévio a esta data que não serão atingidos pelos efeitos da modulação:

“14. Essa orientação é relevante para que a Secretaria Especial da Receita Federal passe a observar, quanto ao tema, o teor art. 19-A, III e § 1º da Lei nº 10.522/2002, de maneira que não mais sejam constituídos créditos tributários em contrariedade à referida determinação do Supremo Tribunal Federal, bem como que sejam adotadas as orientações da Suprema Corte para fins de revisão de ofício de lançamento e repetição de indébito no âmbito administrativo”.

“15. Essa medida visa a reforçar o absoluto compromisso da Administração Tributária com a Constituição Federal e com o Estado Democrático de Direito e garante máxima efetividade ao comando da Suprema Corte, de sorte que, independentemente de ajuizamento de demandas judiciais, a todo e qualquer contribuinte seja garantido o direito de reaver, na seara administrativa, valores que foram recolhidos indevidamente”.

Portanto, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS representa uma vitória de todos os contribuintes, que poderão compensar os valores pagos a maior, com observância obrigatória pela fiscalização e procuradoria do precedente firmado em caráter de repercussão geral pelo STF, não existindo mais qualquer discussão ou questionamento acerca do direito material dos contribuintes de excluir os valores destacados nas notas fiscais à título do tributo estadual da base de cálculo das contribuições em questão.

 

Artigo escrito pelos membros da ANEFAC, Roberto Pérez Fragoso, vice-presidente de tributos, e Felipe Fragoso Marin, diretor. Ambos também sócio e advogado, respectivamente, do escritório Pérez Fragoso Advogados.