Debate é se isso estaria ou não na base de cálculo da contribuição previdenciária, a qual foi julgada inconstitucional
Roberto Fragoso, vice-presidente adjunto de de tributos da ANEFAC
O objetivo aqui é apresentar os elementos principais da discussão sobre a incidência ou não das verbas previdenciárias referente ao terço constitucional de férias gozadas “1/3”, cuja recente decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) mudou o entendimento sumulado do Supremo Tribunal de Justiça (STJ).
O pano de fundo deste debate nasceu com a discussão que se férias do servidor público comporiam ou não a base de cálculo da contribuição previdenciária, a qual foi julgada inconstitucional.
Apenas para relembrar, o STF reconheceu em fevereiro de 2018 a existência de Repercussão Geral “RG”, e o STJ como Recurso Repetitivo “RR” em 2011. Vale ressaltar que casos julgados sobre o rito de RR ou RG vinculam todos os processos em curso.
No final de agosto do presente ano, o STF jugou o RE-RG nº 1.072.485, que tratava da incidência das contribuições previdenciárias, de terceiros e o SAT sobre 1/3 a favor da União.
O problema é a posição final e sumulada do STJ até 2014 com base no REsp-RR nº 1.230.957 pela não incidência. Mas, como o STF e o STJ podem julgar o mesmo mérito e concluírem contraditoriamente?
O julgamento no STJ se baseou na posição do STF que o 1/3 ampliaria a capacidade financeira do empregador durante o período de férias, bem como posição firmada pelo STJ que o referido 1/3 não se destinaria a retribuir serviços prestados nem configura tempo à disposição do empregador, possuindo natureza “compensatória- indenizatória”, nos termos do art. 7º inc. XVII da CF/88[1].
Felipe Fragoso Marin, advogado no Pérez Fragoso
Além disso, levando em consideração a identidade entre contribuição previdenciária do servidor público e a do empregador, e que baseado em decisões anteriores as férias não comporiam a base de cálculo das referidas contribuições, também não poderia ser aplicável para a empresa, nos termos do art. 201, § 11, da CF/88[2], por não serem incorporáveis ao salário do servidor.
Ou seja, é pela sua natureza indenizatória que não comporia a base previdenciária, irrelevante que seja pago de forma recorrente.
Por sua vez, sobre o STF julgar o tema ficou determinado a incidência do terço de férias por sua habitualidade, cuja qualidade está no § 11 do art. 201 da CF/88.
Os votos escritos foram do Ministro Marco Aurélio de Melo, relator, Alexandre de Moraes e Nelson Fachin, os demais seguiram o voto do relator.
O primeiro julgou pela incidência, que em resumo, afirmou:
“trata-se de verba auferida, periodicamente, como complemento à remuneração. Adquire-se o direito, conforme o decurso do ciclo de trabalho sendo um adiantamento em reforço ao que pago, ordinariamente, ao empregado, quando do descanso”;
“irrelevante a ausência de prestação de serviço no período de férias. Configura afastamento temporário. O vínculo permanece e pagamento é indissociável do trabalho realizado durante o ano”; e
“a habitualidade sinaliza periodicidade no auferimento dos valores, contrapondo-se a recebimentos eventuais, desprovidos de previsibilidade”.
Já o ministro Alexandre de Moraes também entendeu pela incidência, dado que a verba tem caráter acessório. Como acessório, assume a natureza da parcela principal. Terá, desse modo, caráter salarial nas férias gozadas ao longo do contrato.
Por sua vez, o Ministro Edson Fachin votou por não conhecer o recurso, por ser de competência do STJ, bem como o 1/3 possuir natureza de complemento para que as férias sejam mais dignas, ou seja, natureza reparatória.
Por último, a Constituição Federal prevê as competências do STF e do STJ mas, não há menção que o primeiro trata primordialmente de conflito de princípios e o segundo dos limites semânticos dos termos, o permite ao STF alterar entendimento de qualquer outro tribunal.
Artigo escrito pelo vice-presidente adjunto da ANEFAC, Roberto Pérez Fragoso, que também é sócio no Pérez Fragoso Advogados, e Felipe Fragoso Marin, advogado no mesmo escritório.
[1] Art. 7º (…) XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
[2] Art. 201. (…) § 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.