Legenda: Roberto Pérez Fragoso, diretor executivo da ANEFAC
Um dos casos, atualmente, que mais tem deixado empresários, contadores e advogados ansiosos é o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a exclusão do ICMS (Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação) das bases de cálculos do PIS (Programa de Integração Social) e da COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social), que ocorreu em 2017 e se encontra pendente de julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário.
O que tem se observado são os grandes problemas que os contribuintes vêm enfrentando decorrentes das diversas interpretações desta decisão, seja por parte do FISCO, dos contribuintes, advogados e contadores, quanto dos tribunais.
Aos contribuintes, por exemplo, os obstáculos são com relação a Receita Federal que através da Solução de Consulta, em outubro de 2018, apresentou seu entendimento onde o ICMS a ser excluído das bases de cálculos seria o “ICMS a pagar” e não o “ICMS destacado na nota”, temas que só serão efetivamente solucionados com o julgamento dos Embargos de Declaração.
Outro obstáculo, que vem ganhando destaque no cenário judicial atual, é a possibilidade de limitação dos efeitos da decisão até 2014, uma vez que com o advento da Lei 12.973/14 alguns magistrados passaram a entender que, como a referida lei incluiu a nova base de cálculo do tributo e o julgamento do caso fora exclusivamente discutido com base na lei 9.718/98, seria inaplicável a possibilidade de exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS a partir de janeiro de 2015.
Tal entendimento se funda nas situações que limitam os efeitos da coisa julgada pelo Código de Processo Civil, sendo que uma delas trata da ocorrência de alteração de direito. Se, portanto, a lei 12.973/14 alterou o direito vigente, ou seja, a lei 9.718/98, o contribuinte somente pode deduzir o ICMS até 31 de dezembro de 2014.
Por sua vez, o que ainda não foi objeto de discussão é se as alterações, trazidas pela lei 12.973/14, tiveram alteração de direito no caso concreto suficientes para anular as bases da decisão do STF, que são: o contribuinte é mero intermediário na arrecadação do ICMS e, que o ICMS não consta no rol de elementos da base de incidência, mas apenas adicionaram novos elementos que em nada influenciaram as decisões anteriores. Ou seja, se houve alteração, e este limitaria os efeitos ou, se houve inclusão, em nada alterou no conjunto de elementos base da decisão do STF.
Por fim, cabe lembrar que há um pedido da PGFN (Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional) para modulação pelo próprio STF dos efeitos da respectiva decisão, sendo assim, só vale a partir de determinado marco temporal, por exemplo, o julgamento dos embargos, o que faria com que os contribuintes somente pudessem excluir os tributos a partir desta data e lembrando apenas que neste quesito nos parece que somente seria aplicável aos casos ainda não julgados definitivamente.
Neste sentido, é importante atenção ao tema, tomando-se o devido cuidado de avaliar a decisão de forma individual, com o objetivo de evitar riscos desnecessários pelo adequado registro desta decisão na contabilidade da empresa.
*Artigo escrito por Roberto Pérez Fragoso que é diretor executivo da ANEFAC e sócio no Pérez Fragoso Advogados